En zo leidt het ene antwoord weer tot een vervolgreactie. Met betrekking tot de vraag van woensdag 9 februari hierbij een wat meer uitgebreide toelichting voor de liefhebber.

In artikel i van de Drank- en Horecawet staat, bij de definitieomschrijving van de leidinggevende, ten aanzien van de gevolmachtigde het volgende vermeld:

De natuurlijke persoon of de bestuurders van een rechtspersoon of hun gevolmachtigden, voor wiens rekening en risico het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend, met uitzondering van bestuurders van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 4.

De vraag doet zich bij het doorlezen van deze definitie voor of het geven van een volmacht is voorbehouden aan de bestuurder van een rechtspersoon, of dat ook de natuurlijke persoon (eenmanszaak of vof), voor wiens rekening en risico het bedrijf wordt uitgeoefend, volmacht kan verlenen. In dat kader is het belangrijk te weten dat de wetgever met het in het leven roepen van deze bepaling het verlenen van volmacht eigenlijk heeft willen voorbehouden aan de bestuurder van de rechtspersoon. 

De wetstekst sluit het verlenen van volmacht door de natuurlijke persoon echter niet uit. Dit kan dus in de praktijk tot discussie leiden. De VWA ging er, tot aan de uitspraak van de Raad van State zoals hierna te bespreken, vanuit dat het bij volmachtverlening altijd moest gaan om een volledige volmacht. De volmachtgever mag zich geen enkele bevoegdheid voorbehouden. De volmachtgever mag niet bij machte zijn zelfleiding te geven. Als dat namelijk het geval is, worden werkzaamheden uitgevoerd als leidinggevende en moet deze persoon ook als leidinggevende op de vergunning worden vermeld.

Bij het verlenen van een volmacht gaat het erom dat volmachtgever de volmachtnemer bevoegdheden toedeelt om namens de onderneming op te treden en rechtshandelingen te verrichten. Een aandeelhouder, de vergadering van aandeelhouders, een commissaris, de vergadering van commissarissen, of de president-commissaris heeft die bevoegdheid niet. Zij hebben wel taken en bevoegdheden, maar die zijn intern gericht. Deze externe bevoegdheden moeten dan ook blijken uit het Handelsregister. Dit register is openbaar. Een ieder die zaken doet met een bedrijf dat volmacht heeft verleend aan de volmachtgever, kan uit de informatie uit dit Handelsregister opmaken met wie (en tot welke grenzen) zaken kunnen worden gedaan. Dat betekent dus ook dat een verleende volmacht, opgemaakt bij notariële akte, niet kan worden gezien als een volmacht zoals bedoeld in de Drank- en Horecawet.

Ten aanzien van deze volmachtconstructies wordt gewezen op de verrassende uitspraak van de Raad van State van 18 juni 2003, LJN nr. AG1744, zaaknr. 200205271/1. In deze zaak kwam de vraag aan de orde of een beperkte volmacht zodanig mocht worden uitgelegd dat de volmachtgever derhalve zelf niet meer behoeft te voldoen aan de eisen die de Drank- en Horecawet (art. 8) stelt aan leidinggevenden. De volmacht luidde als volgt:

Hierbij machtig Ik, de heer , dat de heer is aangesteld als bestuurder van het restaurant te en als zodanig gemachtigd is handelend op te treden

De machtiging is niet gedateerd. Op grond van deze volmacht mocht de volmachtnemer handelend optreden. Echter, in de volmacht was niet omschreven welke bevoegdheden de volmachtnemer had en ofhij de onderneming door zijn handelen bindt. De Raad van State achtte de inhoud van de volmacht echter voldoende. Ter zake werd opgemerkt dat 'op grond van de gegevens in het handelsregister en op grond van de overgelegde volmacht aannemelijk is gemaakt dat de gevolmachtigde beschikte over een beperkte volmacht die zag op de uitoefening van het restaurantbedrijf waarover hij tevens de algemene leiding bezat. Gelet hierop en in het licht van de tekst van artikel I lid I onder I van de Drank- en Horecawet dient de gevolmachtigde dan ook te worden aangemerkt als gevolmachtigde van appellante, voor wier rekening en risico het horecabedrijf wordt uitgeoefend en mitsdien als leidinggevende in de zin van dit artikelonderdeel. De volmachtgever hoefde niet over een Verklaring Sociale hygiëne te beschikken'.

Deze uitspraak staat haaks op de lijn die de VWA tot dat moment volgde. Naar de mening van de VWA diende ook de volmachtgever, omdat slechts een (zeer) beperkte volmacht is verstrekt en derhalve invloed kon worden uitgeoefend op de algemene leiding van het betreffende bedrijfsonderdeel, zonder meer als leidinggevende (bedrijfsleider) te worden aangemerkt.

Als gevolg van dit arrest is het geven van een beperkte volmacht dus kennelijk voldoende. De volmachtgever behoeft in een dergelijke situatie niet te voldoen aan de eisen zoals gesteld in artikel 8 van de Drank- en Horecawet. De volmachtgever wordt dus ook niet als leidinggevende vermeld op de drank- en horecavergunning. Deze uitspraak heeft derhalve consequenties voor schijnbeheerconstructies. Of deze uitleg van het begrip gevolmachtigde vaste jurisprudentie zal worden van de Raad van State, zal de toekomst uit moeten wijzen.

Deze uitspraak heeft betrekking op de uitleg van het begrip leidinggevende in de Drank- en Horecawet. De vraag komt dan aan de orde of de volmachtgever wél als ondernemer moet worden getoetst op het voldoen aan de leeftijdseis voor alcoholvrije bedrijven zoals bedoeld in de gemeentelijke APV's, de zedelijkheids- en moraliteitseisen in het kader van de aanvraag om exploitatievergunning.

Feit is wel dat het college van burgemeester en wethouders ter uitvoering van de Drank- en Horecawet op grond van de Wet justitiële gegevens en het daarbij behorende Besluit justitiële gegevens, justitiële gegevens kan opvragen over de betreffende opgegeven leidinggevenden.

Deze bevoegdheid is de burgemeester in het kader van verlening van exploitatievergunningen echter niet gegeven. Dat betekent dat in het kader van toetsing van het levensgedrag van leidinggevenden slechts een verklaring omtrent het gedrag kan worden gevraagd. Of deze verklaring in relatie tot het hiervoor genoemde arrest ook mag worden gevraagd van de volmachtverlener, blijft de vraag. Indirect, en wel door gebruikmaking van het Bibob-vragenformulier, komt de volmachtconstructie overigens sowieso aan de orde en kunnen aanvullende gegevens worden opgevraagd.

Nog een ander punt van aandacht is het volgende.

Bij een vennootschap onder firma zijn alle vennoten in principe tevens leidinggevenden. De situatie kan zich, zoals is gebleken bij een uitspraak van de afdeling rechtspraak van de Raad van State (ARRvS 5 februari 1981, AB 1981, 370), echter voordoen als de ondernemers (vennoten) niet gezamenlijk de bedrijfsleiding voeren. Wanneer een van de vennoten een in verhouding tot de omvang van het bedrijf voldoende volmacht voor het verrichten van (financiële)transacties heeft en vast komt te staan, dat hij belast is met de algemene leiding zonder bemoeienis van zijn medevennoten, dan behoeven die medevennoten niet als bedrijfsleider (leidinggevende) vermeld te worden. Wanneer echter de algehele leiding wel in feite bij alle vennoten berust, dan kan niet slechts een van deze vennoten als de zelfstandige bedrijfsleider (leidinggevende) in de onderneming worden aangemerkt.

Het komt, vaak bij vennootschappen onder firma, voor dat één van de vennoten niet voldoet aan de vereisten van artikel 8 van de Drank- en Horecawet.
Eén van de vennoten is bijvoorbeeld (nog) niet in het bezit van de vereiste verklaring sociale hygiëne (zoals bedoeld in artikel 8, lid 4 Drank- en Horecawet). Vennoten kiezen in een dergelijke situatie voor om deze betreffende vennoot dan uit te schrijven uit het handelsregister. De stelling is dan dat deze vennoot geen onderdeel meer uitmaakt van de vennootschap onder firma. Dat betekent dat de vennootschap niet meer (deels) voor zijn of haar rekening en risico wordt uitgeoefend. En dat impliceert vervolgens weer dat, gelet op artikel 1 onder 1º van de Drank- en Horecawet, deze uit het handelsregister uitgeschreven vennoot geen leidinggevende meer is in de zin van de Drank- en Horecawet.

De vraag is of deze stellingname klopt.

Feitelijk wordt in deze situatie de wijziging in het handelsregister niet ingegeven door het beëindigen van het vennootschappelijke verband tussen de vennoten. Zij heeft dan louter als doel om problemen met de autoriteiten te vermijden over de omstandigheid dat deze voormalige vennoot niet over de "verklaring Sociale Hygiëne" beschikte.

Vaak blijkt echter in de dagelijkse praktijk dat de feitelijke situatie in de onderneming geenszins is gewijzigd. De betreffende firma-akte is vaak nog steeds van kracht en de firmanten hebben de Vof niet ontbonden. Civielrechtelijk bestaat de Vof dan ook nog steeds. De enkele uitschrijving uit het handelsregister is in dit verband onvoldoende om te concluderen dat de Vof is beëindigd.

In artikel 3.4 Wet Inkomstenbelasting 2001 worden twee vereisten genoemd waaraan moet zijn voldaan voor het zijn van ondernemer:

1.                   de onderneming moet voor rekening van de belastingplichtige worden gedreven;

2.                   de belastingplichtige moet rechtstreeks worden verbonden voor verbintenissen van die onderneming.

Ten aanzien van de vraag of een uitgeschreven vennoot nog rechtstreeks kan worden verbonden voor verbintenissen van de onderneming, geldt het volgende.

De betreffende vennoten hebben zich vóór de uitschrijving uit het handelsregister duidelijk gepresenteerd als Vof. Na de uitschrijving uit het handelsregister hebben de vennoten tegenover derden - bijvoorbeeld de bank, de accountant en de leveranciers - op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat er sprake zou zijn van een rechtsvormwijziging. Ten opzichte van deze derden wordt in zo’n situatie in ieder geval de schijn gewekt dat de Vof nog bestaat en dat deze vennoten aangesproken kunnen worden voor verbintenissen die door de Vof zijn aangegaan. Dit brengt met zich mee dat de deze vennoten ook voor nieuwe verbintenissen aangesproken kunnen worden door deze derden. Met betrekking tot aansprakelijkheid voor aangegane verbintenissen is immers niet alleen het handelsregister doorslaggevend. Daarbij kan ook worden onderzocht of door de uitgeschreven vennoot nog steeds dezelfde werkzaamheden worden verricht in de onderneming. Als dat het geval is kan ook in zoverre niet gezegd worden dat sprake is van een andere situatie als voor de uitschrijving van de Vof uit het handelsregister.

Het is geen vereiste voor het wettelijk ondernemersbegrip dat de betreffende vennoot zich naar buiten toe presenteert als ondernemer doch is voldoende dat de Vof zich als zodanig naar buiten presenteert: in het verlengde hiervan is de uitgeschreven vennoot immers hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die uit naam van de Vof zijn aangegaan. Zoals onder meer blijkt uit artikel 29 van het Wetboek van Koophandel doet het ontbreken van een inschrijving in het handelsregister hier niet aan af.

Gelet op het vorenstaande is het derhalve aan te raden bij een dergelijk situatie een gewijzigde vennootschapsakte op te vragen waaruit blijkt dat de betreffende vennoot daadwerkelijk is uitgeschreven en daarbij goed na te gaan wat daadwerkelijk de feitelijke situatie is.